Culpa e Risco - A Evolução da Responsabilidade Civil

"O paradigma da culpa na responsabilidade civil tem uma longa história e é ainda, nos dias de hoje, o paradigma dominante. Mas (...) será que a culpa, com a carga axiológica que lhe está associada, com a sua dinâmica de tragédia grega (hamartia, hybris, peripateia e catarse) e a sua tendência para o naming, blaming and claiming se adequa a ser o conceito de charneira para resolver os problemas mais complexos da responsabilidade civil contemporânea? Ou será meramente um tû-tû?"[1]

Acompanhamos cabalmente Rui Cascão nesta incerteza. Com efeito, vários são os insignes civilistas que duvidam que a responsabilidade civil fundada na culpa seja bem sucedida nos fins ressarcitório e de prevenção que visa[2]. Diversos ordenamentos jurídicos, sobretudo a partir da segunda metade do século XX, foram atenuando o paradigma da culpa, particularmente em âmbitos de especial risco, ou seja, setores de atividade humana onde, potencialmente, as consequências são mais gravosas e/ou especialmente amplas[3]. As inovações nesta área começaram pela admissão de um conceito de culpa cada vez mais abstrato e menos subjetivo, a que se seguiu a introdução de presunções de culpa e de inversões do ónus da prova e, finalmente, a inserção crescente de zonas de responsabilidade pelo risco ou responsabilidade objetiva[4].

Na Europa, os países escandinavos são aqueles onde mais claramente se denota esta tendência[5], facto para o qual não será despicienda a escassa influência do direito romano[6] e a prevalência de uma perspetiva realista[7] do direito. Perspetiva esta que se estende à análise do pressuposto da culpa na responsabilidade civil para, de certo modo, a desmistificar[8].

Fora da Europa, o problema foi radicalizado pelo sistema jurídico neozelandês, expoente máximo do novo paradigma «no-fault», com a previsão de um fundo público de compensação independentemente de culpa, que abrange grande parte dos danos que estavam antes sob a alçada do direito das obrigações, e exclui radicalmente a possibilidade de se recorrer aos tribunais[9].

Em Portugal, a responsabilidade civil depende, em regra, da verificação da culpa[10], só sendo admissível a responsabilidade objetiva ou independentemente de culpa nos casos expressamente previstos na lei, ou seja, tipificados. A assunção da responsabilidade objetiva demora, "um tanto pelas circunstâncias sociais (incremento gradual da aplicação da tecnologia aos processos de fabrico e aos objectos do quotidiano a partir de finais do século XIX), outro tanto pelas circunstâncias jurídicas (sensibilização gradual à teoria do risco criado), enfim, outro tanto ainda por razões axiológicas"[11].

Tal como acontece com os ordenamentos jurídicos de estrutura semelhante à nossa, a ordem jurídica portuguesa tem seguido, embora lentamente, um sentido progressista. Sentido que "parte da responsabilidade pelo ilícito (Verantwortung für Unrecht) para o cuidado pelo azar (Versorgung bei Unglück), da compensação por danos (Schadenszurechnung) para a partilha de danos (Schadensverteilung), da justiça comutativa para a justiça distributiva"[12]. Ao mesmo tempo, a responsabilidade civil deixou de ter o monopólio da reparação dos danos, convivendo hoje com diversos sistemas de compensação, públicos e privados[13].

Para justificar esta decadência do princípio da culpa é comum referir-se a doutrina de Ulrich Beck quanto à «sociedade de risco» e ao fenómeno de «socialização do risco». Não deve obliterar-se que tal decadência da culpa não é apanágio especial da responsabilidade civil, uma vez que ela se verifica em diversos domínios do direito privado, nomeadamente, no direito da família e no direito do trabalho[14]; e mesmo no âmbito da responsabilidade civil clássica, ela assume por vezes contornos algo redundantes[15]. Porém, é inegável que esta sociedade de risco desempenha um papel fundamental na construção de um substrato teórico para as alternativas.

Os riscos da sociedade atual são mais do que muitos. Beck elenca-os superlativamente no seu recente Sociedade de Risco Mundial[16]. Uma característica fundamental dos sucessos da modernização, particularmente no que respeita à ciência e à tecnologia, é a de que as condições do cálculo do risco e o seu processamento institucional falham parcialmente[17]. O que determina um novo «clima moral», a consubstanciar-se num autêntico contrato (social) de risco "que visa a redução providencial e a distribuição «justa» de efeitos secundários e de custos das decisões industriais, situa-se algures entre o socialismo e o liberalismo, uma vez que reconhece o surgimento sistémico de efeitos secundários perigosos, mas envolve simultaneamente os indivíduos na compensação e na prevenção dos mesmos"[18].

O risco - uma antecipação encenada da catástrofe - é tido como objetivo, o que não se questiona verdadeiramente, dando assim lugar a que não existam barreiras entre o risco real e a perceção cultural do risco[19]. Ademais, os grandes perigos, associados por exemplo à tecnologia nuclear ou ao terrorismo, minam o cálculo dos riscos, porque lhes estão associados danos indelimitáveis[20] e, nessa medida, irreparáveis monetariamente[21].

É evidente que, para um jurista, é difícil configurar danos irreparáveis. E isto porque, da perspetiva do direito, a reparação é uma compensação oferecida ao lesado pelos danos que sofreu, assumida quando não seja possível recolocar o lesado na posição em que estaria se não houvesse ocorrido o dano[22] - o que normalmente se verifica, com efeito. Nesta medida, não se presume uma relação direta entre a medida do dano e a medida da indemnização (como se de uma operação aritmética se tratasse), posto que na maior parte dos danos não patrimoniais[23] não é o dano em si mesmo que exprime o seu próprio valor. O valor é encontrado, por aproximação, em função do que o dano, subjetivamente, representa para o lesado, vale dizer, os prejuízos que teve, bem como os benefícios que deixou de auferir, subjetivamente[24]. Ainda assim, a ideia expressa por Beck é teoricamente compreensível, e a nossa dificuldade em imaginar um dano irressarcível pode, com efeito, dever-se àquilo que o autor denomina como um relativismo ingénuo[25].

Cedência feita, contudo, sem esquecer que a perspetiva de Beck acerca da amplitude dos riscos está longe de ser incontestada,[26] ainda que se admita que um verdadeiro «princípio da precaução» veio substituir os paradigmas da responsabilidade e da solidariedade que pautaram o século XIX e o século XX, respetivamente[27]. Com efeito, a constatação de que que vivemos no melhor dos mundos, isto é, que "somos as pessoas mais saudáveis, mais ricas e mais longevas que já existiram"[28], leva a pressupor que não seja verdadeiramente o risco, mas antes o medo, o que justifica a precaução. É a conjetura de que o incerto é perigoso, ou seja, a suposição da perigosidade da incerteza, o que, numa outra via de pensamento contemporâneo, vem justificar a precaução[29]. O medo é irracional, porque não tem em conta a probabilidade dos eventos temidos virem a correr[30].

Quer convenhamos em que o medo é justificado, ou não, a pressuposição da perigosidade do incerto é um elemento chave para compreender o rumo atual da responsabilidade civil, e o fenómeno a que costumou chamar-se «socialização do risco»[31], indefetivelmente aliado à decadência do princípio da culpa. Os danos possíveis da energia nuclear ou da mutação genética, por exemplo, infetam o nosso inconsciente coletivo, hiperbolizados pelas narrativas literárias e cinematográficas que as caricaturam como coisas muito más. Muito más, mas não verificadas, pois os acidentes nestas áreas são parcos e os danos muitíssimo controlados, precisamente por força das nossas exigências de segurança. Os riscos potencialmente associados à tecnologia da atualidade estão, de facto, a ser bem geridos.

E, contudo, o medo e a insegurança não diminuem. O que parece, aliás, justificar que a responsabilidade civil atual procure renovadas formas de responsabilização, que possam dar resposta satisfatória para o problema dos riscos desconhecidos («unknown risks»), dos riscos inconhecíveis («unknowable risks») e, ainda, dos riscos que não sabemos que desconhecemos («unknown unknown risks»)[32].

Retrato assim feito que nos transporta para um universo quase ficcional de perigo sem sujeito. Universo de tal modo ampliado ou hiperbolizado que faz tremer estruturas sociológicas e políticas tradicionais, nas quais se ancoravam noções de "norma" e de "exceção" que tendencialmente estabilizavam a vivência dos conflitos mais graves, particularmente os que opunham Estados soberanos. Hoje, todavia, o modo como a guerra se configura, nomeadamente a designada guerra contra o terrorismo, parece representar "the most advanced point in the creation of a «permanent state of exception»"[33], que acarretará, no limite, a impossibilidade de distinguir entre o valor da vida e o valor da morte[34], onde a necessidade de nos defendermos deixa de ser questionada e, assim, submergida pela vontade de o fazer[35].

Entre nós, já o Código de Seabra previa um regime de responsabilidade objetiva dos «amos ou comitentes», pelos atos dos seus «criados ou pessoas encarregues de certos serviços ou comissões»[36], de modo idêntico ao que veio a constar no código de 1966, embora não sem antes percorrer um caminho sinuoso (no Anteprojeto do novo Código Civil, Vaz Serra afastava-se da responsabilidade objetiva, em nome da preservação do princípio da culpa mas, finalmente, foi o caminho aberto pelo Código de Seabra o que veio a prevalecer)[37].

No nosso ordenamento jurídico existem hoje diferentes casos tipificados de responsabilidade objetiva, e para os casos previstos é possível discernir diferentes fundamentos. Como nota Sinde Monteiro, quando olhamos para a primeira hipótese de responsabilidade objetiva prevista no nosso código civil (a que se encontra contida no artigo 500.º), verificamos que aí se prevê que, embora o comitente responda, independentemente de culpa sua, pelos danos provocados pelo comissário, tem depois direito de regresso sobre este. Deste modo, não suportando em definitivo a indemnização, parece que o comitente não responde pelo risco, mas antes enquanto garantia pelos atos praticados pelo comissário[38].

Coisa diferente se verifica na responsabilidade do produtor[39], onde a responsabilidade existe para todos os produtos, sejam ou não considerados perigosos ou de risco, pelo que prevalece o fundamento da proteção (neste caso, do consumidor)[40].

Sinde Monteiro alude ainda às indemnizações devidas às pessoas que aceitam participar em ensaios clínicos de medicamentos[41] ou ser dadoras de órgãos[42], afirmando que aí, onde tais riscos são assumidos voluntariamente, a compensação designa um autêntico prémio[43].

Poderíamos aludir a duas outras formas de responsabilidade objetiva onde o fundamento parece ser o risco em si mesmo e, por essa razão, a culpa pode simplesmente não figurar, inexistir, na equação da pretensão indemnizatória. Referimo-nos, nomeadamente, ao regime de responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais entes públicos[44], e ainda ao regime da responsabilização do promotor e do investigador de um ensaio clínico de medicamentos de uso humano (já não pela compensação devida pelos incómodos aos participantes, essa justificada a título de prémio, mas) pelos danos ilicitamente causados aos participantes, por causa do ensaio clínico[45].

No primeiro caso, a responsabilização objetiva do Estado[46] aparece, primeiro, de forma moderada, ao assumir que as entidades públicas são exclusivamente responsabilizadas pelos danos provocados no exercício de funções públicas com culpa leve. Isto é, que os entes estaduais respondem independentemente de culpa, mas não se prescinde da culpa do lesante[47]. Assim também, admite-se a culpa in vigilando, onde o elemento culpa se mantém[48]. Contudo, este regime vai mais longe na sua tendência objetivante, abrindo a possibilidade de o Estado responder sozinho por uma indemnização quando não se consiga identificar o sujeito lesante, nomeadamente, quando se trate de uma situação de faute de service[49].

De resto, prevê ainda, no seu artigo 11.º, que o Estado seja responsabilizado por atividades perigosas. Quadruple que nos permite constatar a graduação operada por Carla Amado Gomes quanto à objetivização da responsabilidade civil extracontratual do Estado, desta forma: 1) responsabilidade pelo risco, propriamente dita (artigo 11.º), 2) responsabilidade por falta do serviço (artigo 7.º/3 e 4), 3) responsabilidade por culpa «in vigilando» (artigo 10.º/3) e, 4) responsabilidade por falta leve (artigos 7º/1 e 10º/2)[50], para concluir que se verifica uma clara expansão da responsabilidade objetiva neste âmbito[51].

Também no que concerne ao âmbito dos ensaios clínicos de medicamentos, o lesado está livre do ónus de provar a culpa do lesante, como seria a regra na responsabilidade civil. Assim, se por exemplo for administrada a um participante uma dose errada do medicamento, ainda que, hipoteticamente, não seja possível apurar quem foi o agente que, na realidade, causou o dano, ao abrigo do regime jurídico vigente, o promotor e o investigador irão responder, de forma solidária e independentemente de culpa, pelos danos patrimoniais e não patrimoniais causados. Aqui, entende-se que são causados pelo estudo clínico com intervenção os danos que afetem a saúde do participante durante a realização do estudo clínico e no ano seguinte à sua conclusão[52].

Repare-se que neste âmbito já não está em causa compensar os incómodos que o participante assumiu e consentiu, mas antes uma autêntica indemnização por danos ilicitamente causados, que em nossa opinião já não deverá fundamentar-se a título de prémio. Tendo em conta que este regime pode ser muitíssimo oneroso para o promotor e para o investigador, o mesmo preceito legal veio estatuir a obrigatoriedade de contratar um seguro de responsabilidade civil para este efeito.

Esta é também uma nota fundamental da evolução da responsabilidade - a intervenção da seguradora no litígio, tertium genus ao lesante e ao lesado, o que, de certo modo, ameniza o impacto da responsabilidade pelo risco, embora em nada contrarie que se trata aqui de formas de autêntica responsabilidade sem culpa.

[1] Rui Miguel Cascão, "1972: para além da culpa no ressarcimento do dano médico" in Boletim da Faculdade de direito, Universidade de Coimbra, vol. 87 (2011), p. 691 - 728, p. 691. Nota de rodapé n.º 2: "O tû-tû é um elemento fetichista e formalista que integra as normas do direito consuetudinário e as convenções sociais de uma tribo do Pacífico Sul: Ross, A., "Tû-tû", Harvard Law Review, Vol. 70, 1957, p. 812".

[2] Idem, p. 692.

[3] Ibidem.

[4] André Gonçalo Dias Pereira, direitos dos Doentes e Responsabilidade Médica, Coimbra, Coimbra Editora, 2014, p. 834.

[5] Cfr., Ditlev Tamm, The History of Danish Law, Copenhagen, Djoef Publishing, pp. 99 e ss.

[6] Rui Miguel Cascão, "1972: para além da culpa no ressarcimento do dano médico", cit., p. 693.

[7] Cfr. Marie Sandström, "Law - Fact, Fiction or In Between? Axel Hägerström's Quest for Legal Realism" in Scandinavian Studies in Law. Perspectives on Jurisprudence. Essays in Honour of Jes Bjarup, vol. 48 (2005), pp. 329 - 340.

[8] Rui Miguel Cascão, "1972: para além da culpa no ressarcimento do dano médico", cit., p. 695.

[9] André Gonçalo Dias Pereira, Direitos dos Doentes e Responsabilidade Médica, Coimbra, Coimbra Editora, 2014, p. 840 a 842.

[10] Sucintamente em Carla Gonçalves, A Responsabilidade Civil Médica: Um Problema Para Além da Culpa, Coimbra, Coimbra Editora, 2008, pp. 21 a 28.

[11] Palavras de Carla Amado Gomes, "Nota breve sobre a tendência de objectivação da responsabilidade civil extracontratual das entidades públicas no regime aprovado pela Lei 67/2007, de 31 de Dezembro" in Responsabilidade Civil do Estado (Margarida Paz e Ana Celeste Carvalho, org.), ebook, Lisboa, Centro de Estudos Judiciários, Julho de 2014, pp. 71 a 102.

[12] André Gonçalo Dias Pereira, direitos dos Doentes e Responsabilidade Médica, cit., p. 34.

[13] Idem, p. 832.

[14] No direito da família, a preterição da culpa é evidente no instituto do divórcio - veja-se, a este propósito, por todos, Cristina M. Araújo Dias, Uma análise do novo regime jurídico do divórcio: Lei n.º 61/2008, de 31 de Outubro, Coimbra, Edições Almedina, 2009.

No direito do trabalho, pelo contrário, não se abandonou a culpa do trabalhador, contudo, a sua prova ficou mais difícil com o Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 338/2010, que declarou a inconstitucionalidade com força obrigatória geral do art. 356.º/1 do Código do Trabalho que antes permitia ao empregador decidir da realização ou não das diligências probatórias requeridas na resposta à nota de culpa, o que pode denotar uma ligeira mudança de paradigma. Sobre esta questão, Joana Vasconcelos, "Procedimento para despedimento por facto imputável ao trabalhador" in Revista de direito e Estudos Sociais, 2012, nºs 1-2, pp. 163 e ss.

[15] O que se consubstancia, por exemplo, na possibilidade de os inimputáveis não estarem livres de incorrer em responsabilidade, e arcar com uma indemnização, por motivos de equidade. Assim em Ana Elisabete Ferreira, "Saúde Mental, Incapacidade e Responsabilidade Civil Por Factos Ilícitos. Breve Reflexão" in Actualidad Jurídica Iberoamericana, núm. 4, febrero 2016, pp. 108 - 139.

[16] Ulrich Beck, Sociedade de Risco Mundial - em busca da segurança perdida, Lisboa, Edições 70, 2015, trad. Marian Toldy e Teresa Toldy, especialmente pp. 15 a 37.

[17] Idem, p. 26.

[18] Idem, p. 28.

[19] Idem, pp. 34 e ss.

[20] Cfr. Jorge Sinde Monteiro/Maria Manuel Veloso Gomes, "Catastrophic Harms - International Academy of Comparative Law (IACL/AIDC), XVIII International Congress of Comparative Law Washington, from 25th to 31st of july, 2010: portuguese report" in Boletim da Faculdade de direito, Universidade de Coimbra, vol. 86 (2010), pp. 563 a 592.

[21] Ulrich Beck, Sociedade de Risco Mundial, cit., p. 64.

[22] Cfr. Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, cit., p. 907.

[23] Com poucas exceções, das quais se destaca a valorização do dano corporal, regulada atualmente pela Portaria 679/2009, de 25 de junho.

[24] Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, cit., pp. 908 e 909.

[25] Ulrich Beck, Sociedade de Risco Mundial, cit., p. 246.

[26] Vide Pedro Hespanha, "Individualização, fragmentação e risco social nas sociedades globalizadas" in Revista Crítica de Ciências Sociais, vol. 63, Outubro 2002, pp. 21-31, especialmente pp. 27 e ss. Cfr. João Carlos Loureiro, "Prometeu, Golem & Companhia : bioconstituição e corporeidade numa "sociedade (mundial) de risco" in Boletim da Faculdade de direito, Universidade de Coimbra, vol. 85 (2009), pp. 151 - 196.

[27] Assim em José Manuel Mendes, Sociologia do risco: uma breve introdução e algumas lições, Coimbra, Imprensa da Universidade de Coimbra, 2015, p. 35 a 40.

[28] Assim em Nelson Rosenvald, As Funções da Responsabilidade Civil, São Paulo, Editora Atlas, 2014 (2.ª edição), p. 7.

[29] Palavras de Claude-Olivier Doron, "Le Principe de Précaution: de l´environnement à la santé in La Santé Face Au Principe de Précaution (Dominique Lecourt, dir.), Paris, Presses Universitaires de France, 2009, pp. 3 - 40, pp. 7 a 10. Cfr. Adela Cortina, Fundamentos filosóficos del principio de précaution in Principio de Precaución, Biotecnologia y Derecho (Romeo Casabona, org.), Bilbao-Granada, Editorial Comares, 2004, pp. 3 - 16.

[30] Vide Nelson Rosenvald, As Funções da Responsabilidade Civil, cit., p. 7.

[31] Cfr. João de Matos Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, vol. I, 1996 (9.ª edição), Coimbra, Edições Almedina, pp. 658 a 660.

[32] Martin A. Hogg, "Liability of Unknown Risks: A Common Law Perspective" in 15th Annual Conference on Tort Law, Viena, ECTIL - European Centre of Tort and Insurance Law, 2016, pp. 26 a 28.

[33] Roberto Cicarelli, "Norm/Exception - Exceptionalism and government proospects in the shadow of political theology" in Conflict, Security and the Reshaping of society: the civilization of war (Alessandro Dal Lago, Salvatore Palidda, eds.), London, Taylor & Francis, 2010, pp. 57 - 69, p. 57.

[34] Idem, p. 65. A propósito da valor da vida (e da morte) confronte-se particularmente Joseph Raz, Valor, respeito e apego, São Paulo, Martins Fontes, 2004, trad. Vadim Nikitin, especialmente pp. 73 a 116.

[35] Idem, p. 64.

[36] Assim em Maria da Graça Trigo, "Responsabilidade Civil do Comitente (ou responsabilidade por facto de terceiro)" in Comemorações dos 35 Anos do Código Civil (...), Coimbra, Coimbra Editora, Vol. III - direito das Obrigações, 2007, pp. 153 - 169, p. 154.

[37] Idem, pp. 154 e 155.

[38] Sinde Monteiro, "Rudimentos da responsabilidade civil" in Revista da Faculdade de direito da Universidade do Porto, Ano II (2005), pp. 349 - 390, p. 357.

[39] Decreto Lei n.º 131/2001, de 24 de abril, que transpõe para ordem jurídica interna a Directiva n.º 85/374/CEE, em matéria de responsabilidade decorrente de produtos defeituosos.

[40] Sinde Monteiro, "Rudimentos da responsabilidade civil", cit., p. 358.

[41] Lei n.º 21/2014, de 16 de Abril, na versão que lhe foi dada pela n.º 73/2015, de 27 de julho.

[42] Lei n.º 12/93, de 22 de Abril, na versão trazida pelo Decreto lei n.º 168/2015, de 21 de agosto.

[43] Sinde Monteiro, "Rudimentos da responsabilidade civil", cit., p. 358.

[44] Lei n.º 67/2007, de 31 de dezembro. Vide, por todos, Maria José Rangel de Mesquita, O regime da responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais entidades públicas e o direito da União Europeia, Coimbra, Edições Almedina, 2009, e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, Regime da responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais entidades públicas: anotado, Coimbra, Coimbra Editora, 2008.

[45] Lei n.º 21/2014, de 16 de Abril, na versão que lhe foi dada pela n.º 73/2015, de 27 de julho. Cfr. Carla Gonçalves, A Responsabilidade Civil Médica: Um Problema Para Além da Culpa, cit., pp. 62 a 75.

[46] Carla Amado Gomes, "Nota breve sobre a tendência de objectivação da responsabilidade civil extracontratual das entidades públicas...", cit., p. 83.

[47] Há quem defenda que não deveriam ser os contribuintes a suportar a indemnização pelos danos causados com culpa, ainda que leve, pelos funcionários ou agentes do Estado. Pelo que deveria prever-se que o Estado respondesse apenas quando não existe culpa dos funcionários. Neste sentido, Tiago Viana Barra, "A Responsabilidade Civil Administrativa Do Estado" in Revista da Ordem dos Advogados - ROA, 2011 (Ano 71), nº 1, p. 111-206, p. 172.

[48] Vide Carla Amado Gomes, Nota breve sobre a tendência de objectivação da responsabilidade civil extracontratual das entidades públicas...", cit., pp. 91 e 92.

[49] Cfr. André Dias Pereira, direitos dos Pacientes e Responsabilidade Médica, cit., pp. 808 e 809.

[50] Carla Amado Gomes, "Nota breve sobre a tendência de objectivação da responsabilidade civil extracontratual das entidades públicas...", cit, p. 85.

[51] Idem, p. 98.

[52] Artigo 15.º/1 e 3 da Lei n.º 21/2014, de 16 de abril.